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单证员国际贸易实务的基本概念第四章第六节

编辑整理：单证员考试　文章日期：2006-8-2　阅读次数：次

一、索赔理赔
争议(Disputes)，也称异议，是指交易一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而产生的纠纷。违约(BreachofContract)是指买卖双方中任何一方违反合同义务的行为。对于违约的处理，主要有三种办法：撤销合同，实际履约和损害赔偿。
英国法把合同分为要件(Condition)和担保(Warranty)。如果违反要件，就会危及合同的根基，受害方有权因之解除合同，并要求赔偿；如果违反担保，受害方不能解除合同，只能要求赔偿。
《联合国国际货物销售合同公约》把违约分为根本性违约(FundamentalBreach)和非根本性违约(Non—FundamentalBreach)。如果一方当事人根本违反合同，另一方有权撤消合同并要求赔偿；如果一方当事人不是根本违反合同，另一方只能要求赔偿，不能撤消合同。
我国《合同法》的规定：1，违约构成要件：分违约行为和无免责事由。2，免责事由：有不可抗力、自已有过失和约定免责事由。3，承担违约责任的方式：分继续履约、赔偿金和赔偿损失。
索赔与理赔的产生：索赔(Claim)，遭受损害的一方在争议发生后，向违约的一方提出赔偿的要求。理赔(ClaimSettlement)，违约方对受害方所提出的赔偿要求的受理和处理。索赔和理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。
索赔一般有三种情况：货物买卖索赔，运输索赔，保险索赔。
在实际业务中，索赔理赔往往下列原因引起：1，卖方违约；2，买方违约；3，双方违约，尤其以品质、数量不符，不交货，延期交货以及不付款引起的索赔为多。
在一般的商品买卖合同中，签订的多是异议和索赔条款(Di。crepancy and ClaimClause)，针对的主要是交货品质、数量、包装不符合合同等。大型机械设备进出口中，除了签订有异议和索赔条款外，还要有罚金条款(PenaltyClause)，用于卖方延期交货或买方延期接货等，其中英国的法律把合同中的固定赔偿条款按性质分为预定的损害金额和罚款两种。
二、不可抗力
不可抗力(ForceMajeure)，法语，本意是优势、压倒的力量、不可抗拒的压力。用在经济上意思是：不可抗力。
不可抗力是指买卖合同签订后，不是由于当事人一方的过失或故意，发生了当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。
构成不可抗力事件应具备的条件：1、意外事故必须发生在合同成立之后；2、意外事是由于一方当事人自身的过失或疏忽导致的；3，意外事故的发生及造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的。
不可抗力事故的范围：1、自然力量：如水灾，火灾，冰灾，旱灾，暴风雪，地震等；2、社会力量：如战争，罢工，政府禁令等(注意美国无社会力量一说)。
如果不可抗力只是暂时影响了合同的履行，一旦事故消除，可以继续履行合同，这叫延期履行合同。如果不可抗力的发生，使得合同的履行成为不可能，则可以解除合同。
合同中订立不可抗力事件的范围大致有三种：1、概括式，2、列举式，3、综合式。但不论怎么订立，不可抗力事故的范围要具体明确，不能含糊。合同中须注明，万一发生不可抗力，在什么情况下可以延期履行合同，什么情况下可以解除合同。
不可抗力事件的出证机构：不可抗力发生后，须有关方面出具证明而不能以买方或卖方单方面说了算。在国外，出证机构大多是事发地的商会，注册公证人等。在国内，出证机构是中国国际贸易促进委员会。
三、仲裁
买卖双方发生了贸易纠纷，可以采取协商(Negotiation)、调解(Reconciliation)、仲裁(A卜bitration)、诉讼(Litigation)等方法解决。协商与调解的气氛比较好，有利于日后双方继续合作。但也有时协商与调解解决不了问题，就通过仲裁来处理贸易纠纷。
仲裁又称公断，指交易双方达成协议，自愿将他们之间的纠纷提交给双方都同意的一个第三者来裁决，这个第三者的裁决是终局的。仲裁由买卖双方同意的仲裁机构，对买卖双方的争议进行裁决，裁决的结果对双方都具有约束力。
仲裁机构有临时的和常设的。常设的国际商事仲裁机构有：国际商会国际仲裁院，苏黎土商会仲裁院，香港国际仲裁中心等，在我国有中国国际贸易仲裁委员会。
买卖双方若需仲裁，须订立仲裁协议，仲裁协议可以作为合同的一部分，也可以在发生争议后订立。仲裁协议有书面和口头两种形式，在我国，仲裁协议必须是书面的。书面仲裁协议的形式主要有三种：1、合同中的仲裁条款，争议发生前订立的；2、提交仲裁的协议，争议发生后订立的；3、援引式仲裁协议，争议发生前、发生后都可以订立。
仲裁协议的作用有三点¨、约束双方当事人解决争议的行为；2、授予仲裁机构对争议案件的管辖权；3、排除法院对争议案件的管辖权。仲裁作用的核心是第三点：排除法院对争议案件的管辖权。

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