
(六)强制性规则及国家政策要求的影响
在见索即付保函业务中,尽管大部分法律体系在制定合同方面给予各当事人极大的自主权,但正如其他合同一样,保函也要服从于适用法律所附加于保函的强制性规则,以及审理法院所在国法律的强制性规则,这些规则甚至可适用于由外国法律所管辖的合同。地方法院的强制性规则是否具有优先权或是否可能被管辖合同的外国法律所取代是一个应由地方法院决定的问题。当适用法律或地方法院附加可否定或限制保函作用的国家政策规则时,当事人间达成的协议也同样服从于这些规则。在后者情况下,这些规则具有强制性效力。
例如一个国家的强制性规则规定保函必须在指定期限内保持有效,或直至保函文件的退回,尽管保函有相反规定,但如果保函受该国法律的管辖,那规则将压倒保函条款。
(七)保函的索款要求
担保人履行付款责任的最基本的先决条件是受益人须提交一项索款要求,而这个索款要求几乎一成不变地被要求做成书面形式。何谓书面应由适用法律界定。URDG第2条 D款清楚地规定,书面包括 EDI信息及其他加押或证实有效的电讯。
目前多数见索即付保函不要求额外的单据,受益人提交一份书面要求即可。但有时也规定其他单据,如受益人或第三方出具的证明,证明委托人违反基础合同,或者甚至要求提交法庭判决书或仲裁裁决书(尽管从技术上讲这些要求仍为单据要求,但实际上几乎使保函变成了保证书)。如下所述,URDG的索款要求书必须随附受益人的书面违约声明。该规则的目的在于劝阻不适当的索款要求,同时又保留了市场需求和惯例所要求的这种补偿方式快捷、简单的特点。当然,索款要求及规定的单据应与基础合同有关,并且必须在保函效期内以保函要求的方式提交。
(八)保函有效期的单方面修改要求
在一些国家,受益人经常提交一份付款或延期付款的要求。尽管两者要求担保人所采取的首要行动有所不同,但意思是一样的,即除非担保人接受益人要求延展保函有效期,否则只有付款。连续性的展延或付款并不少见,如接受这些要求,就会导致保函有效期的实质性延长。
付款或延期要求并非都是不公平或不适当的,受益人也许确实认为委托人已违约,因而使其有权向担保人要求付款,但受益人愿意提出这样的选择性要求避免使担保人处于立即付款的境地。不过这种要求并非总是善意的,受益人也可能在委托人没有违约情况下提出这种要求以迫使保函展期。无论付款或延期的要求是否出于善意,担保人首先必须考虑其委托人或其指示人(在间接保函业务中)的委托授权,如担保人不经授权同意展延效期的话,则应对委托人或指示人承担相应的责任。同样,指示人在同意展延保函效期前,也必须考虑他自己从委托人那里得到的委托授权,但所有这些委托授权均与受益人无关,受益人只与担保人有合同关系,并有权信赖这种展期,而不管担保人是否有权展期。
如有确凿证据证明索赔为欺诈,担保人有权拒付。适用法律也可能给予担保人其他拒付理由。但在没有确凿欺诈证据或其他拒付理由时,如不能展期,且保函所有条款要求已被满足,担保人必须付款。
(九)拒绝付款的根据
由于保函独立于基础合同,因此,原则上讲,受益人一旦提交了与保函条款完全相符的索赔要求,担保人即须付款,而无论事实主委托人是否违约。但所有的法律体系均承认此规则的例外事项。最常见的例外即受益人的欺诈行为,尽管不同的司法管辖权对此有不同的解释,但其典型特征是受益人在明知委托人没有违约的情况下仍提出恶意索款要求。在实践中欺诈是很难证实的,因为不仅要求证明委托人已完全履约,还要证明受益人在要求付款时已经知道这一事实。
在间接保函业务中,当委托人须证明不是受益人欺诈而是担保人欺诈时,这种证明将更加困难,况且法院也尚未将欺诈的概念加以充分发展。有些国家的法律不是将欺诈的概念限定于恶意或欺诈意图,而是扩展至诸如缺乏客观诚意的范围,例如,没有正常人认为该要求是正当的。尽管欺诈是对履行正常付款责任的最为常见的例外,但不是惟一例外。根据有关的适用法律,抵消、保函业务的先期违规和不可抗力导致的付款受阻都可构成例外理由。
(十)保函的修改
保函的修改应像保函本身一样,在受益人未拒绝接受的情况下于签发时生效,拒绝接受修改的结果是保函继续以修改前的形式有效。
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